Hacia un tratado vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas

publicado el 17/03/2017 a las 14:17 , por EqualTimes .

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Opinión por  Ruwan Subasinghe

En junio de 2014, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la Resolución 26/9 y estableció el grupo de trabajo intergubernamental, cuyo mandato será elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas, en el marco del derecho internacional respecto a los derechos humanos.

El movimiento sindical internacional, que lleva tiempo reclamando la regulación mundial de las transnacionales, ha venido participando activamente en el proceso de desarrollar un tratado significativo sobre empresas y derechos humanos.

¿Qué tipo de tratado vinculante queremos obtener? Existen numerosas posibilidades en cuanto a su forma y su contenido. Algunos proponen una opción ‘ligera’, que se limitaría a la presentación de informes no financieros por parte de las transnacionales, mientras que otros han defendido un tratado de amplio alcance que incluya la responsabilidad civil y penal, junto con la reparación adecuada, en tribunales nacionales e internacionales.

Los sindicatos están a favor de un tratado vinculante firme, capaz de corregir la asimetría normativa existente entre las normas legalmente vinculantes que protegen los intereses corporativos a través de disposiciones de Solución de Controversias Inversor-Estado (SCIE) y tribunales de arbitraje, y los enfoques de derecho indicativo en cuanto a las obligaciones de las transnacionales a respetar los derechos humanos.

Con todo, es importante que el tratado se base en el marco de las Naciones Unidas respecto a las empresas y los derechos humanos, adoptado en 2008 en los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos adoptados en 2010. Cualquier proceso encaminado a desarrollar un tratado vinculante no ha de utilizarse como excusa por parte de los Gobiernos o las empresas comerciales para no aplicar los Principios Rectores.

 

Inclusión de las normas internacionales del trabajo

El actual modelo comercial –mayoritariamente vinculado a cadenas mundiales de suministro, en mercados altamente competitivos de bajo costo– implica que los empleos creados por las transnacionales a menudo no se ajustan a los estándares de trabajo decente. Resulta evidente que las cadenas de suministro mundiales no pueden ser sostenibles, ni lo serán, a menos que se basen en los principios de trabajo decente. Un tratado vinculante debería por tanto incluir todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, incluidos los derechos sindicales y laborales fundamentales, consagrados en las normas internacionales del trabajo relevantes.

A este respecto, el movimiento sindical internacional ha venido participando igualmente en un proceso paralelo en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuyo objetivo es la elaboración de una norma internacional sobre trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro. De adoptarse dicha norma, podrían producirse áreas de coincidencia con un posible tratado vinculante. No obstante, estos procesos paralelos e intrínsecamente relacionados pueden ser complementarios y reforzarse mutuamente.

La propia OIT solicitó al grupo intergubernamental que se asegurase de que su trabajo se apoye en la normativa internacional existente sobre derechos humanos en las operaciones comerciales, incluyendo las normas internacionales del trabajo, y no las perjudique.

Otro elemento importante es que un tratado vinculante debería aplicarse tanto a las transnacionales como a todas las demás empresas comerciales. Aunque la Resolución 26/9 cubre a las transnacionales y otras empresas, una nota a pie de página en el preámbulo especifica que “otras empresas” se refiere a aquellas empresas cuyas operaciones tienen carácter transnacional. Pese a que la importancia acordada a las responsabilidades de las transnacionales es muy de agradecer, esto no debe suponer que otras corporaciones –incluidas las empresas estatales y las empresas comerciales locales, que también pueden tener repercusiones en los derechos humanos– deban quedar excluidas.

Cualquier tratado vinculante ha de ser aplicable a todas las empresas comerciales, independientemente de su talla, sector, contexto operativo, propiedad y estructura, para evitar lagunas en la rendición de cuentas. Esto guardaría conformidad además con los Principios Rectores y con otros instrumentos internacionales incluyendo las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales.

 

Debida diligencia respecto a los derechos humanos en las cadenas mundiales de suministro

El movimiento sindical internacional quiere contar además con un tratado vinculante que obligue a los Estados a adoptar medidas regulatorias que requieran que las empresas aprueben y apliquen políticas y procedimientos sobre diligencia debida en cuanto a los derechos humanos.

Aunque recientemente se ha registrado una tendencia hacia informes sobre diligencia debida en cuanto a los derechos humanos por parte de algunas empresas, un tratado vinculante iría más allá, estableciendo las medidas concretas que las empresas deberían adoptar para cumplir con los requisitos de diligencia debida, además de establecer que cualquier incumplimiento de dichos requisitos daría lugar a responsabilidad civil, penal o administrativa.


También se da el caso de que el derecho internacional no esté adecuadamente equipado para responder a violaciones de los derechos humanos transfronterizas por parte de las empresas. Esto se debe fundamentalmente a que el orden legal internacional se basaba tradicionalmente en el principio de que los Estados soberanos exigiesen cuentas a quienes vulneraban los derechos humanos dentro de sus propias fronteras. Además, la doctrina de entidades separadas ha convertido de facto a las transnacionales en redes de entidades establecidas a nivel nacional, cada una de ellas protegidas por el velo corporativo.

Las empresas locales suelen estar infra-capitalizadas, lo que hace que esencialmente no puedan ser juzgadas. Generalmente no existe un remedio efectivo dentro del país para hacer frente a la firma local, ni tampoco fuera del país frente a la firma matriz que probablemente contribuyese a la violación. Las transnacionales son a menudo inmunes a la obligación legal de rendir cuentas cuando quien incurre en la violación es un proveedor.

Un tratado vinculante debería por tanto reflejar la complejidad y la naturaleza inter-relacionada de la economía mundial de hoy en día, incluyendo las estructuras de las transnacionales y sus cadenas de suministro, para poder abordar las brechas existentes en cuanto a la rendición de cuentas respecto a las obligaciones en cuanto a los derechos humanos. Esto requeriría que se reconozca la necesidad de la aplicación extraterritorial de cualquier tratado vinculante.

De momento, la legislación internacional únicamente autoriza a los Estados a ejercer una jurisdicción moderada respecto a la conducta de sus empresas en otros Estados. Un tratado vinculante debería requerir expresamente que los Estados ejerzan una jurisdicción extraterritorial.

De hecho, el deber del Estado a garantizar el acceso a mecanismos de reparación en los tribunales del Estado de origen de una transnacional por las violaciones de los derechos humanos cometidas en un Estado de acogida, ha sido ya reconocido en los Principios Rectores y ratificado en diversas recomendaciones de organismos de la ONU.

 

Mecanismos de aplicación firmes

Por último, un tratado vinculante ha de incluir acceso a un mecanismo internacional complementario para controlar su cumplimiento. Este mecanismo público deberá ser más ambicioso que un protocolo opcional a un tratado vinculante, con la maquinaria habitual de presentación de quejas individuales y colectivas.

Lo que se requiere es un tribunal internacional capaz de juzgar aquellos casos en que las compañías vulneren los derechos humanos más allá de las fronteras internacionales. Dicho tribunal establecería una jurisprudencia específica respecto a este tipo de casos, sin por ello reemplazar el papel de los tribunales nacionales.


Además de garantizar acceso a un entorno jurídico independiente donde las personas afectadas pudieran obtener justicia por violaciones de los derechos humanos, contribuiría a corregir el desequilibrio existente en el sistema privado de justicia acordado a las empresas a través de Tribunales de Arbitraje Permanentes.

Además de los elementos esenciales que deben formar las bases de un tratado vinculante, hay numerosas otras cuestiones que tendrá que considerar el grupo de trabajo intergubernamental. Una de las más importantes es si un tratado vinculante debería imponer obligaciones directas a las empresas. Pese a que académicos y profesionales del derecho no están de acuerdo en si las compañías pueden quedar sujetas al derecho internacional, está generalmente aceptado que los derechos humanos no están vinculados a ningún agente en particular, incluidos los Estados. Estas obligaciones empresariales deberán venir a sumarse y en ningún caso reemplazar las obligaciones del Estado.

Evidentemente, queda aún un largo camino por recorrer en el proceso de elaboración de un tratado vinculante. Mientras que las primeras sesiones del grupo de trabajo intergubernamental se consagraron a explorar el posible contenido, el alcance, la naturaleza y la forma general del instrumento propuesto, el tercer período de sesiones que tendrá lugar del 23 al 27 de octubre de 2017, se centrará en los elementos clave y/o la elaboración de un proyecto de texto.

El movimiento sindical internacional estará a disposición del grupo de trabajo y de los Estados, en particular en lo relativo a los derechos de los trabajadores y trabajadoras. Los Gobiernos y la comunidad empresarial tendrá que participar también de manera efectiva en las próximas reuniones y efectuar contribuciones significativas y constructivas para que el grupo de trabajo intergubernamental consiga elaborar un tratado vinculante.

Una versión de este artículo se publicó en la revista “International Union Rights”, volumen 23 Número 4.

 

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